Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional, você tem vínculo de emprego?

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Fisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional, você tem vínculo de emprego? 

Diariamente o SINFITO/MG se depara consultas e com situações vivenciadas pelos profissionais que representa (Fisioterapeutas e Terapeutas Ocupacionais), revelando se tratar de verdadeira exploração da mão de obra profissional no que se refere à falta de registro do contrato de trabalho e anotação do vínculo de emprego na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do profissional.
Segundo o artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
Vigora no Direito do Trabalho o princípio da proteção, pelo qual o ordinário se revela na prestação de serviços através de vínculo empregatício. O extraordinário - no caso, relação de trabalho e não de emprego - deve ser provado de forma cabal, pela empresa.
São cinco os elementos que definem uma relação de emprego: trabalho prestado por pessoa física, pessoalidade, subordinação, onerosidade e não-eventualidade.
a)      trabalho prestado por pessoa física (empregado) - é necessário que o serviço seja prestado por uma pessoa física, não podendo ser prestado por um animal ou por pessoa jurídica. Importante registrar que no outro polo da relação (empregador), este pode ser pessoa física ou jurídica. Pode haver situações de fraude em se constituir uma pessoa jurídica para realizar serviços, com objetivo de burlar a legislação trabalhista. Nesse caso poderá ser desconstituída tal situação, por meio de ação judicial, para que se reconheça que de fato é uma relação de emprego. Esteja atento!
b)      pessoalidade - não se confunde com pessoa física. Revela que o trabalho realizado é intuitu personae, isto é, que é o próprio empregado que deve realizar os serviços, sem poder mandar outro em seu lugar. Substituições que necessitam ser previamente autorizadas pela empresa, por membros da mesma equipe, pode se constituir uma ordem que busca desconstituir a pessoalidade;
c)      subordinação – esse requisito se traduz na relação através da qual o empregado acata ordens, determinações do empregador. Não necessariamente tem a ver com subordinação econômica, nem subordinação em relação a sua pessoa ou com subordinação técnica. Essa relação se diz estritamente a realização das tarefas vinculadas com os serviços, de forma que o empregado fica subordinado às ordens do empregador, bem como sujeito à sua fiscalização nos trabalhos realizados. A subordinação estrutural se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica de organização e funcionamento do tomador de serviços, pouco importando se ele recebe ou não ordens diretas deste;
d)      onerosidade – em uma relação de emprego, espécie de relação de trabalho, o empregado realiza os serviços e recebe a contra-prestação através de um salário/remuneração, que tem a ver com uma contra-prestação de fundo econômico, cuja retribuição pode ser em dinheiro ou mista. Neste caso, composta por dinheiro, vales-alimentação, vales–transporte ou auxílios diversos (moradia, alimentação), todos de conteúdo econômico;
e)      não eventualidade na prestação do trabalho – como o nome revela, não eventual é o esporádico, momentâneo. Pode-se dizer que o eventual é aquilo que não é contínuo, habitual e permanente. Ao se analisar uma relação de emprego, devemos ter presente a continuidade, habitualidade e permanência deste vínculo que liga o empregado ao empregador, mesmo no caso de trabalhos determinados ou por obra certa;
A alteridade não se trata de um requisito essencial nas relações de emprego, mas de um princípio que determina que os riscos da atividade do empregador correm por sua conta e risco, não sendo o empregado responsável por eventual sucesso ou insucesso do empreendimento. Independentemente de o empregador ter tido ou não lucro ao final do mês, ou prejuízo, o salário do empregado será sempre devido.
É preciso estar atento, pois nem sempre a subordinação é a clássica. Atualmente, com a revolução tecnológica irreversível, bem como diante da flexibilização global das relações de trabalho (“pejotização”, sistema de cooperativas, fraude à legislação trabalhista mediante a participação de profissionais em contrato social sem a efetiva participação na administração da sociedade, dentre outros) e que alcançam todos os segmentos da sociedade, dificilmente se consegue imaginar que esta revolução não afete atividades como a prestação de serviços.
Um exemplo clássico e contemporâneo é a terceirização generalizada (prestação direta de serviços ao tomador, real beneficiado, um hospital, por exemplo, por interposta empresa, uma clínica, por exemplo), que dificulta a verificação da subordinação jurídica no caso concreto. Um desafio que deve ser enfrentado pelo Poder Judiciário já que as estratégias de descaracterização da subordinação pelas empresas, para se livrarem de encargos, são as mais criativas possíveis. Nesse sentido o Poder Judiciário Trabalhista deve também passar a analisar esses fenômenos à luz da realidade, para vislumbrar eventual tentativa de fraude e burla aos direitos trabalhistas (artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho.
Somente a avaliação da prova no caso concreto (documentos, testemunhas, perícia, depoimentos, dentre outros), será capaz de revelar se o empregador tentou ou não camuflar a prestação de serviços autônomos, quando, na verdade, o profissional trabalha nos moldes da relação de emprego. Por tudo isso a importância de se reconhecer e declarar a fraude praticada e aplicar o disposto no artigo 9º da CLT para declarar a relação de emprego no período que ela tiver ocorrido, devendo a empresa ou pessoa física ser condenada a cumprir as obrigações pertinentes.
O reconhecimento do direito ao vínculo de emprego garante ao trabalhador saldo de salário (dias trabalhados), aviso prévio, férias com terço constitucional, 13º salário, INSS, FGTS e multa de 40%, além de anotar o contrato de trabalho na carteira de trabalho do profissional e entregar o termo de rescisão do contrato de trabalho (TRCT), guias de comunicado dispensa / seguro desemprego e chave de conectividade para saque do FGTS, dentre outros direitos. Se você trabalha mediante o recebimento de salários, de forma pessoal, subordinada e não-eventual, nos termos do art. 3º da CLT, procure o SINFITO/MG. Você pode ter direitos e nem sabe.